Con il nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs n. 36/2023) il subappalto viene disciplinato dall’art. 119.
Ci si pone un quesito di rilevante importanza nella fase dell’esecuzione del contratto nel caso in cui si debba individuare il terzo cui affidare i lavori in subappalto: può l’aggiudicatario, facente parte di un RTI, affidare ad una controllata al 100% dell’altro soggetto costituente RTI?
Non è dato rinvenire una norma espressa che consente o impedisce ad una delle componenti del R.T.I. aggiudicatario il subappalto a favore di una ditta controllata e/o collegata ai sensi del 2359 c.c.
Invero, la norma che disciplina il subappalto, ossia l’art. 105 del d.lgs. n. 50/2016 (ancora in vigore fino all’1 luglio 2023), prevede una clausola di gradimento (recte, autorizzazione) che la stazione appaltante deve rendere in merito alla ditta subappaltante.
Il comma 18 della predetta disposizione, infatti, prevede che “L’affidatario che si avvale del subappalto o del cottimo deve allegare alla copia autentica del contratto la dichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento a norma dell’articolo 2359 del codice civile con il titolare del subappalto o del cottimo. Analoga dichiarazione deve essere effettuata da ciascuno dei soggetti partecipanti nel caso di raggruppamento temporaneo, società o consorzio. La stazione appaltante provvede al rilascio dell’autorizzazione di cui al comma 4 entro trenta giorni dalla relativa richiesta; tale termine può essere prorogato una sola volta, ove ricorrano giustificati motivi. Trascorso tale termine senza che si sia provveduto, l’autorizzazione si intende concessa. Per i subappalti o cottimi di importo inferiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000 euro, i termini per il rilascio dell’autorizzazione da parte della stazione appaltante sono ridotti della metà”.
Il comma 4, invece, prevede che “I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purché […] b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria e non sussistano a suo carico i motivi di esclusione di cui all’articolo 80”.
Il rinvio all’art. 80 del Codice fa sorgere un dubbio in merito alla possibilità per l’appaltatore (anche se costituito da un RTI) di subappaltare ad un’impresa che sia posta in una situazione di controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c.
Ed invero, l’art. 80, comma 5, lett. m) indica espressamente che l’operatore economico debba essere escluso dalla procedura d’appalto laddove “si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
La lettura delle predette disposizioni in combinato disposto potrebbe portare ad una prima lettura ad una loro interpretazione in senso restrittivo.
La ratio dell’art. 80, che è quella di evitare che sussista una concertazione delle offerte in sede di gara nonchè di garantire una par condicio tra i concorrenti.
Ma ciò avviene nella fase di presentazione della domanda di partecipazione alla gara e non nella fase di esecuzione del contratto in cui rientra anche il subappalto.
L’art. 105, infatti, non prevede alcuna sanzione a carico della impresa aggiudicataria che voglia “servirsi” della propria controllata ed, anzi, la dichiarazione circa la sussistenza o meno “di eventuali forme di controllo o di collegamento a norma dell’articolo 2359 del codice civile con il titolare del subappalto” ha la funzione di garantire il carattere fiduciario del contratto di appalto.
Detta prescrizione è dettata al mero fine di garantire la trasparenza e la chiarezza nei rapporti in essere con l’amministrazione; ne consegue che l’autorizzazione al subappalto (che si ottiene anche mediante il silenzio-assenso) deve essere rilasciata dalla stazione appaltante, previa verifica del possesso dei requisiti richiesti dalla legge (artt. 80 e 105 del Codice).
Quanto detto risulta avvalorato dal parere AG/1/2015/AP reso dall’Autorità Nazionale Anticorruzione in merito all’interpretazione della norma che disciplinava il subappalto nella vigenza del precedente Codice (art. 118, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006).
Detta norma ha, peraltro, identica portata del comma 18 dell’art. 105 del d.lgs. n. 50/2016.
Secondo l’ANAC “la possibilità che il subappaltatore sia in rapporto di controllo o di collegamento con l’operatore economico aggiudicatario del contratto è prevista dalla norma. Infatti, l’art. 118, comma 8, d.lgs. 163/2006 prescrive che l’affidatario si avvalga del subappalto allegando alla copia autentica del contratto la dichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento a norma dell’art. 2359 c.c. con il titolare del subappalto. In tal senso, si richiama il precedente parere AG-31/09 che ha chiarito che l’autonomia delle imprese operanti in gruppo implica, da un lato, l’obbligo della stazione appaltante di procedere alla valutazione caso per caso delle posizioni dei concorrenti in situazioni di controllo o di collegamento al fine di accertare l’eventuale imputabilità ad un unico centro decisionale delle offerte (art. 38, comma 1, lett. m-quater, e comma 2, d.lgs. n. 163/2006), dall’altro lato consente di ritenere pienamente operante, anche nell’ipotesi di gruppo di imprese, la disciplina del subappalto”.
Il parere AG-31/09 concludeva affermando che la norma “non contempla divieti espressi in ordine al subaffidamento di commesse ad operatori economici controllati o collegati all’affidatario, ma richiede esclusivamente la produzione di apposita dichiarazione da parte di quest’ultimo, al fine di informare la stazione appaltante in ordine ai rapporti giuridici intercorrenti con i subaffidatari”.
Ora, il nuovo codice riprende integralmente la portata del comma 18, in quanto il comma 16 dell’art. 119 fa un riferimento all’insussistenza delle cause di esclusione di cui al Capo II del Titolo IV della Parte V del libro II.
Certo sarebbe stato meglio per il legislatore semplificare l’operazione di lettura agli operatori di diritto, ma la sostanza è che v’è una linea di continuità con il precedente codice dei contratti pubblici; per cui non si vedono limitazioni nel subappaltare alla controllata al 100% le lavorazioni previste nel contratto di subappalto.