L’IDONEITÀ DEL MODELLO 231 E LA SUA ELUSIONE FRAUDOLENTA, IL RUOLO DELLE LINEE-GUIDA E LE FUNZIONI DELL’ODV: SPUNTI INTERPRETATIVI E DI METODO ALLA LUCE DELLA SENTENZA “IMPREGILO”

Il caso

La vicenda definita dalla Suprema
Corte con la sentenza n. 23401/2021 (Sez. VI, 11 novembre 2021 – 15 giugno 2022)
tra origine da una contestazione elevata nei confronti della società Impregilo
s.p.a. per l’illecito amministrativo dipendente da reato previsto all’art.
25-ter del D. Lgs. 231/2001 in relazione al delitto di aggiotaggio, ex art. 2637
c.c., che secondo l’accusa sarebbe stato commesso nel suo interesse e vantaggio
dal presidente del consiglio di amministrazione e dall’amministratore delegato della
medesima società (per i quali si è proceduto separatamente) mediante la
comunicazione al mercato di notizie false sulle previsioni di bilancio e sulla
solvibilità di una propria società controllata, posta in liquidazione.

Il cuore dell’accertamento della Suprema
Corte si riassume in due punti:

1. il
   giudizio sulla idoneità o meno del modello organizzativo “ante delictum”
   della società a prevenire reati della stessa specie di quello per cui si
   procede – che nel caso specifico significa attitudine a «ridurre il rischio di commissione dei reati connessi alle
   attività informative della medesima rispetto al mercato ed agli enti regolatori
   dello stesso»[1] –, anche alla luce della presunta
   carenza di autonomia dell’Organismo di Vigilanza, dipendente dall’organo
   amministrativo della società, ed in ragione della mancanza/del mancato
   esercizio di suoi (eventuali) poteri di intervento sul comunicato stampa
   diffuso dalla società medesima e genetico del procedimento penale;
2. il
   giudizio sulla qualificazione o meno della condotta dell’amministratore
   delegato e del presidente del consiglio di amministrazione della società –
   dunque, di soggetti “apicali” ai sensi degli artt. 5 e 6 del D. Lgs. 231/2001 –
   in termini di “elusione fraudolenta” del Modello organizzativo[2].

La soluzione della Cassazione

All’esito di una lunga e travagliata
evoluzione processuale[3],
la Suprema Corte è pervenuta a confermare l’assoluzione di Impregilo s.p.a. dall’illecito
amministrativo da reato in contestazione.

Muovendo dall’esigenza di una valutazione
del modello in concreto ed in relazione alla prevenzione di reati della stessa
specie di quello contestato, la Corte di Cassazione ha dato risposta positiva
ad entrambi i punti richiamati, ossia ha ritenuto il modello 231 in questione
idoneo ed adeguato alla riduzione del rischio-reato di aggiotaggio, ed ha
ravvisato nella condotta dei vertici societari gli estremi dell’elusione
fraudolenta del modello stesso.

Ciò, in particolare, in ragione

1. della
   esistenza nella società di regole interne e procedure specifiche adeguate – con
   partecipazione di differenti articolazioni societarie competenti – per l’autorizzazione
   e la diffusione al mercato di comunicazioni “price sensitive”, regole e
   procedure aggirate dai soggetti apicali con una propria azione estemporanea
   concordata in tempi brevissimi ed in spregio dei dati offerti dalle strutture
   tecniche della società, sfruttando al propria autonomia di gestione;
2. della
   inesistenza di poteri di intervento dell’OdV sulle scelte di gestione aziendale
   afferenti le predette comunicazioni, con la conseguenza di ritenere – nel caso
   di specie – che la sua asserita mancanza di autonomia dall’organo amministrativo
   non abbia avuto efficienza causale nella commissione del reato da parte di
   quest’ultimo.   

I principi interpretativi e di metodo
elaborati dalla Cassazione in tema di idoneità del modello 231, elusione
fraudolenta, linee-guida di categoria e funzioni dell’OdV

Nel pervenire alla conclusione della
vicenda, la Suprema Corte ha fatto applicazione di alcuni principi interpretativi
e metodologici di valenza generale:

• la circostanza che – in presenza di
  un modello organizzativo – sia stato commesso un reato non equivale a
  dimostrare per ciò solo che il modello stesso non sia idoneo, ossia incapace di
  prevenirne la commissione;
• l’accertamento della responsabilità
  dell’ente per l’illecito amministrativo dipendente da reato segue le regole
  proprie della causalità colposa. Dunque, non è sufficiente che si realizzi il
  reato in conseguenza della inosservanza di una data regola cautelare: «occorre che il risultato offensivo
  corrisponda proprio a quel pericolo che la regola cautelare violata era diretta
  a fronteggiare», verificando se l’adozione del “comportamento
  alternativo lecito” avrebbe
  evitato l’evento.

In tal senso, la valutazione della
idoneità del modello avviene applicando il meccanismo della cd. “prognosi
postuma”, mediante il quale il giudice si pone idealmente nel momento in cui il
reato è stato commesso per verificare se l’adozione del modello “virtuoso”
avrebbe consentito di prevederne ed evitarne la commissione. Stesso dicasi per
la valutazione di efficace attuazione del modello, che dovrà basarsi «su elementi di fatto concreti, raccolti in
istruttoria (testimonianze, perizie, prove scientifiche)»[4];

• i codici di comportamento redatti dalle
  associazioni maggiormente rappresentative e validati dal Ministero della
  Giustizia ex art. 6 co. 3 del D. Lgs. 231/2001 svolgono la duplice funzione di
  costituire i parametri orientativi per le imprese nella costruzione del
  “modello organizzativo” e di temperare la discrezionalità del giudice nella
  valutazione dell’idoneità del modello stesso. La Suprema Corte, per questa via,
  individua un onere motivazionale rafforzato e specifico in capo al giudice il
  quale voglia ritenere non idoneo un modello pur qualora lo stesso sia stato adottato
  in conformità alle cd. linee-guida. Ed invero, «in
  presenza di un modello organizzativo conforme a quei codici di comportamento,
  il giudice sarà tenuto specificamente a motivare le ragioni per le quali possa
  ciò nonostante ravvisarsi la “colpa di organizzazione” dell’ente, individuando
  la specifica disciplina di settore, anche di rango secondario, che ritenga
  violata o, in mancanza, le prescrizioni della migliore scienza ed esperienza
  dello specifico ambito produttivo interessato, dalle quali i codici di comportamento
  ed il modello con essi congruente si siano discostati, in tal modo rendendo
  possibile la commissione del reato»[5];
• le carenze del modello organizzativo non sono automaticamente fonte di responsabilità ex D. Lgs.
  231/2001 della società: «la lacuna od il punto di debolezza di un modello [possono]
  condurre a ravvisare una responsabilità dell’ente soltanto se abbiano avuto
  un’efficienza causale nella commissione del reato presupposto da parte del
  soggetto apicale, nel senso che la condotta di questi sia stata resa possibile,
  anche in via concorrente, proprio dall’assenza o dall’insufficienza delle
  prescrizioni contenute nel modello»;
• l’Organismo di Vigilanza non è un
  supervisore dell’attività degli organi direttivi e d’indirizzo della società,
  né si inserisce nella gestione di quest’ultima; il suo compito, ai sensi del D.
  Lgs. 231/2001, «è solamente
  quello di individuare e segnalare le criticità del modello e della sua
  attuazione, senza alcuna responsabilità di gestione. […] Invero,
  l’organismo di vigilanza non può avere connotazioni di tipo gestorio, che ne
  minerebbero inevitabilmente la stessa autonomia: ad esso spettano, piuttosto,
  compiti di controllo sistemico continuativo sulle regole cautelari predisposte
  e sul rispetto di esse nell’ambito del modello organizzativo di cui l’ente di è
  dotato»;
• l’elusione fraudolenta del modello va
  valutata muovendo dal presupposto che «il
  concetto di “elusione” implichi necessariamente una condotta munita di
  connotazione decettiva, consistendo nel sottrarsi con malizia ad un obbligo
  ovvero nell’aggiramento di un vincolo, nello specifico rappresentato dalle
  prescrizioni del modello».

La condotta elusiva assume dunque il carattere
della fraudolenza – rilevante ai fini dell’esclusione della responsabilità
dell’ente – quando risulti «“ingannevole, falsificatrice, obliqua, subdola”,
tale da frustrare con l’inganno il diligente rispetto delle regole dell’arte da
parte dell’ente».

In altri termini, la condotta del soggetto
apicale deve rappresentare una «dissociazione dello stesso dalla politica
d’impresa» ed il prodotto di una sua scelta personale ed autonoma «realizzata
non già per effetto di inefficienze organizzative, ma, piuttosto, nonostante
un’organizzazione adeguata, poiché aggirabile, appunto, soltanto attraverso una
condotta ingannevole»[6].

Infine, la Suprema Corte ha precisato che tale
efficacia decettiva deve dispiegarsi all’interno della struttura organizzativa
dell’ente, ossia verso gli organi e l’apparato di controllo dello stesso,
dovendo l’elusione fraudolenta valutarsi in relazione alle prescrizioni del
modello organizzativo.

Conclusioni

La sentenza in commento ha il pregio di fornire
un’impostazione metodologica della interpretazione e valutazione dell’idoneità
ed efficacia del modello 231 che appare rispettosa dei principi giudici di personalità
della responsabilità penale e colpevolezza, in modo da abbandonare automatismi
che fanno discendere la responsabilità della società dalla mera esistenza di lacune
nel modello organizzativo.  

Oltre a ciò, la Cassazione ha valorizzato il
ruolo delle c.d. linee-guida di categoria come parametro interpretativo specifico
e responsabilizzato il giudice di merito, il quale – nel valutare modelli 231 che
ad esse siano conformi – potrà discostarsi dalle stesse non semplicemente in forza
della propria discrezionalità decisionale, bensì con un onere motivazionale
rafforzato e specifico.   

Infine, la Suprema Corte ha riportato in asse le
funzioni e poteri dell’Organismo di Vigilanza, dilatati dalla recente giurisprudenza
di merito, restituendo tale organo alla sua funzione di “guardiano” dell’idoneità ed
adeguatezza del Modello 231 e non della gestione della società.