Introduzione
Lo scorso 8 novembre 2021 il Governo ha emanato due decreti legislativi che si collocano in un solco politico-criminale comune rappresentato dall’esigenza di rafforzare il contrasto ai mezzi di finanziamento della criminalità ed al trasferimento illecito di denaro e di valuta virtuale[1]:
- il D. Lgs. n. 184/2021[2] (entrato in vigore il 14 dicembre 2021), sulla lotta contro le frodi e le falsificazioni di mezzi di pagamento diversi dai contanti, e
- il D. Lgs. n. 195/2021[3] (entrato in vigore il 15 dicembre 2021), sulla lotta al riciclaggio mediante diritto penale.
L’intento del legislatore europeo e interno – in considerazione dell’evoluzione degli strumenti tecnologici impiegati per il riciclaggio dei proventi criminosi[4] – è quello di preservare il cd. mercato unico digitale e di contrastare gli effetti distorsivi della concorrenza che discendono dall’immissione nell’economia di liquidità di fonte illecita.
La trattazione unitaria deriva inoltre da considerazioni di carattere sistematico relative al D. Lgs. 231/2001 sulla responsabilità da reato degli enti.
Ed invero i Delitti in materia di strumenti di pagamento diversi dai contanti sono stati collocati nel nuovo art. 25-octies.1, posto subito dopo l’art. 25-octies dedicato ai reati-presupposto di Ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita, nonché autoriciclaggio.
Tale scelta sistematica esprime la consapevolezza del legislatore circa la stretta correlazione tra le due disposizioni e i relativi ambiti di operatività, inerendo entrambe alle aree aziendali della gestione, controllo e monitoraggio dei flussi patrimoniali e finanziari[5].
Il D. Lgs. 8 novembre 2021 n. 184 sulla lotta contro le frodi e le falsificazioni di mezzi di pagamento diversi dai contanti
Il D. Lgs. 8 novembre 2021 n. 184, dopo aver definito per la prima volta – agli effetti della legge penale – i concetti di strumento di pagamento diverso dai contanti e di valuta virtuale[6], è intervenuto sul codice penale e sul D. Lgs. 231/2001.
Le modifiche apportate dal D. Lgs. 184/2021 al codice penale
Il D. Lgs. 184/2021 ha apportato le seguenti innovazioni al codice penale:
I. Modifica dell’art. 493-ter c.p., la cui rubrica[7] viene sostituita in Indebito utilizzo e falsificazione di strumenti di pagamento diversi dai contanti[8]. In particolare,
· la punizione della condotta di indebito utilizzo non essendone titolare, al fine di trarne profitto per sé o per altri, viene estesa[9] all’uso di ogni altro strumento di pagamento diverso dai contanti;
· la punizione della condotta di falsificazione o alterazione – al fine di trarne profitto per sé o per altri – viene estesa a tutti gli strumenti o i documenti di cui al primo periodo;
· la punizione della condotta di possesso, cessione o acquisto – al fine di trarne profitto per sé o per altri – viene estesa a tali strumenti o documenti di provenienza illecita o comunque falsificati, nonché ordini di pagamento prodotti con essi.
II. Introduzione dell’art. 493-quater c.p., rubricato Detenzione e diffusione di apparecchiature, dispositivi o programmi informatici diretti a commettere reati riguardanti strumenti di pagamento diversi dai contanti, il quale punisce con la pena della reclusione fino a due anni e la multa fino a 1.000 euro chiunque
- al fine di farne uso o consentirne ad altri l’uso nella commissione di reati riguardanti strumenti di pagamento diversi dai contanti
- produce, importa, esporta, vende, trasporta, distribuisce, mette a disposizione o in qualsiasi modo procura a sé o ad altri
- apparecchiature, dispositivi o programmi informatici che, per caratteristiche tecnico-costruttive o di progettazione,
- sono costruiti principalmente per commettere tali reati o sono specificamente adatti al medesimo scopo.
III. Modifica dell’art. 640-ter c.p., rubricato Frode informatica[10]), con l’aggiunta al comma 2 dell’ipotesi aggravata rappresentata dall’avere – il fatto – prodotto un trasferimento di denaro, di valore monetario o di valuta virtuale.
Le modifiche del D. Lgs. 184/2021 al D. Lgs. 231/2001
Il Decreto in commento ha poi introdotto nel D. Lgs. 231/2001 – relativo alla responsabilità da reato degli enti – l’art. 25-octies.1, rubricato Delitti in materia di strumenti di pagamento diversi dai contanti, il quale
- al comma 1 individua le sanzioni pecuniarie applicabili all’ente nel cui interesse o vantaggio siano commessi i predetti delitti di cui agli artt. 493 ter[11], 493 quater[12] e 640-ter co. 2 c.p.[13].
- al comma 2 prevede le sanzioni pecuniarie applicabili all’ente nel cui interesse o vantaggio sia commesso ogni altro delitto contro la fede pubblica, contro il patrimonio o che comunque offende il patrimonio previsto dal codice penale, quando ha ad oggetto strumenti di pagamenti diversi dai contanti,salvo che il fatto integri altro illecito amministrativo sanzionato più gravemente[14].
- al comma 3 prevede l’applicazione delle sanzioni interdittive ex art. 9 co. 2 del D. Lgs. 231/2001 in caso di condanna per uno dei reati-presupposto indicati ai commi 1 e 2.
Il D. Lgs. 8 novembre 2021 n. 195 sulla lotta al riciclaggio mediante il diritto penale
Il D. Lgs. 8 novembre 2021 n. 195 si inserisce nel percorso europeo di realizzare un livello minimo di armonizzazione comunitaria delle norme penali statali in materia di riciclaggio e della disciplina relativa ai fenomeni di acquisto, detenzione, utilizzazione, occultamento, dissimulazione, conversione e trasferimento dei proventi delle attività criminose. Tale obiettivo trovava già attuazione nell’ordinamento italiano agli artt. 648, 648 bis, 648 ter, 648 ter.1 c.p.[15].
Il Decreto ha apportato alcune modifiche a tali fattispecie, ampliandone l’area di applicazione[16].
In estrema sintesi, vi è stata
- l’estensione dell’ambito dei reati-presupposto di tutte le fattispecie di cui agli artt. 648, 648 bis, 648 ter, 648 ter.1 c.p. alle contravvenzioni punite con l’arresto superiore nel massimo a un anno o nel minimo a sei mesi;
- l’estensione dell’ambito dei reati-presupposto dei delitti di riciclaggio (art. 648-bis c.p.) e autoriciclaggio (art. 648-ter.1 c.p.) ai delitti colposi, già previsti per le ipotesi di ricettazione (art. 648 c.p.) e reimpiego (art. 648-ter c.p.).
Di contro, il D. Lgs. 195/2021 non contiene alcuna disposizione espressa rivolta a sanzionare i fenomeni lato sensu di riciclaggio che riguardano le cosiddette cripto-valute[17].
Del pari, nessuna modifica è stata apportata all’art. 25-octies del D. Lgs. 231/2001.
Pertanto, in relazione ai reati-presupposto di cui agli artt. 648, 648-bis, 648-ter e 648-ter.1 c.p., commessi nell’interesse o a vantaggio dell’ente, continuano ad applicarsi
· la sanzione pecuniaria da 200 a 800 quote
(ovvero da 400 a 1000 quote nel caso in cui il denaro, i beni o le altre utilità provengano da delitto punito con pena superiore nel massimo a 5 anni);
· le sanzioni interdittive di cui all’art. 9 co. 2 per una durata non superiore ai due anni.
L’aggiornamento del Modello Organizzativo
L’introduzione dei reati di cui all’art. 25-octies.1 del D. Lgs. 231/2001 comporta la necessità dell’azienda di aggiornare i modelli organizzativi esistenti, tenendo conto delle specificità del settore industriale o business aziendale di riferimento.
A riguardo dovranno essere anzitutto esaminati i sistemi informatici e gli strumenti di pagamento digitali esistenti in azienda, incluse le applicazioni per i cellulari, le carte di credito assegnate al personale dipendente ed i presidi definiti per il loro utilizzo[18].
In particolare, andranno analizzati i rischi connessi alla gestione, diretta e indiretta, degli strumenti di pagamento e dei movimenti monetari, tra cui, ad esempio, la riscossione delle vendite mediante strumenti di pagamento diversi dai contanti – come le vendite on-line o quelle effettuate tramite i punti vendita che utilizzano dispositivi elettronici idonei a consentire l’esecuzione di pagamenti mediante moneta elettronica, ovvero a mezzo di carte di credito, di debito o prepagate –[19].
Per quanto riguarda, invece, la necessità o meno di procedere a una mappatura dei rischi in relazione ai nuovi reati-presupposto colposi e contravvenzionali delle fattispecie lato sensu di riciclaggio, l’esigenza di introdurre ulteriori presidi di controllo dovrebbe riguardare al più le sole ipotesi di “autoriciclaggio DELL’ente”, che ricorrono quando la provvista sia, sin dalla sua origine, nella disponibilità dell’ente stesso, proprio come nel caso in cui il reato abbia generato un risparmio di spesa. Ciò, appunto, in considerazione dell’aumento del numero e della tipologia di fattispecie penali suscettibili di dar luogo alla creazione della provvista illecita.
Al contrario, si è osservato che nei casi di “autoriciclaggio NELL’ente” – che ricorrono quando il denaro, i beni o le altre utilità non siano nel patrimonio societario –, la società dovrebbe essere già “schermata” dal rischio di ricevere dall’esterno il provento derivante da un reato commesso dall’apicale o dal subordinato nell’interesse o a vantaggio dell’ente medesimo.
Si è dunque ritenuto che i nuovi presidi dovrebbero avere come riferimento non tanto i nuovi reati-presupposto dell’autoriciclaggio, bensì le sue condotte tipiche selezionate sulla base della clausola modale – l’ostacolo all’identificazione della provenienza criminosa del provento –, presidiando le corrispondenti aree di rischio affinché l’impiego delle risorse economiche avvenga in modo trasparente e tracciabile.
In tal senso, i controlli da implementare dovrebbero avere ad oggetto l’individuazione degli eventuali ulteriori risparmi di spesa di origine illecita suscettibili di riciclaggio o autoriciclaggio, anche identificando segnali indicativi di un indebito contenimento delle spese aventi finalità preventive/cautelative (es: monitoraggio periodico delle voci in materia di cautele relative ad una determinata area di rischio incluse nei bilanci previsionali e nei bilanci (es: monitoraggio periodico delle voci in materia di cautele relative ad una determinata area di rischio incluse nei budget previsionali e nei bilanci; relazione periodica concernente le spese in materia di calutele in materia di cautele relative ad una determinata area di rischio)[20].
[1] F. Ruggeri, Frodi nei pagamenti digitali, criptovalute e lotta contro il riciclaggio, in www.filodiritto.com, 12 gennaio 2022.
[2] Attuazione della Direttiva UE 2019/713 del Parlamento europeo e del Consiglio del 17 aprile 2019 relativa alla lotta contro le frodi e le falsificazioni di mezzi di pagamento diversi dai contanti.
[3] Attuazione alla Direttiva UE 2018/1673 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2018, sulla lotta al riciclaggio mediante diritto penale.
[4] È il caso delle piattaforme telematiche virtuali e dei sistemi di scambio e conversione di cripto-valute, che consentono di accedere al pagamento elettronico in qualsiasi momento e in qualunque parte del globo, di smaterializzare e velocizzare le dinamiche economiche e sociali nonché di abbattere le barriere spazio-temporali, favorendo la diffusione dei crimini economico-informatici (cfr. F. Ruggeri, op. cit.).
[5] Sul punto, L. Pispero, I nuovi reati-presupposto di cui all’art. 25-octies.1 e i criteri oggettivi di imputazione della responsabilità: quale interesse (o vantaggio) per l’ente?, in Sistema 231, n. 1 – febbraio 2022, pag. 10, nota 10.
[6] In particolare, l’art. 1 definisce
· strumento di pagamento diverso dai contanti (lett. a: un dispositivo, oggetto o record protetto immateriale o materiale, o una loro combinazione, diverso dalla moneta a corso legale, che, da solo o unitamente a una procedura o a una serie di procedure, permette al titolare o all’utente di trasferire denaro o valore monetario, anche attraverso mezzi di scambio digitali);
· dispositivo, oggetto o record protetto (lett. b: un dispositivo, oggetto o record protetto contro le imitazioni o l’utilizzazione fraudolenta, per esempio mediante disegno, codice o firma);
· mezzo di scambio digitale (lett. c: “qualsiasi moneta elettronica definita all’art. 1, comma 2, lettera h-ter, del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, e la valuta virtuale);
· valuta virtuale (lett. d: una rappresentazione di valore digitale che non è emessa o garantita da una banca centrale o da un ente pubblico, non è legata necessariamente ad una valuta legalmente istituita e non possiede lo status giuridico di valuta o denaro, ma è accettata da persone fisiche o giuridiche come mezzo di scambio, e che può essere trasferita, memorizzata e scambiata elettronicamente.
[7] da che era intitolata Indebito utilizzo e falsificazione di carte di credito e di pagamento.
[8] punito con la pena della reclusione da 1 a 5 anni e della multa da 310 a 1.550 euro.
[9] da che era limitata alle carte di credito o di pagamento, ovvero a qualsiasi altro documento che abiliti al prelievo di denaro contante o all’acquisto di beni o alla prestazione di servizi.
[10] il quale punisce con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da 51 a 1.032 euro l’alterazione in qualsiasi modo del funzionamento di un sistema informatico o telematico o l’intervento senza diritto con qualsiasi modalità su dati, informazioni o programmi contenuti in un sistema informatico o telematico o ad esso pertinenti, procurando a sé o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno.
[11] Indebito utilizzo e falsificazione di strumenti di pagamento diversi dai contanti; punito con la sanzione pecuniaria da 300 a 800 quote.
[12] Detenzione e diffusione di apparecchiature, dispositivi o programmi informatici diretti a commettere reati riguardanti strumenti di pagamento diversi dai contanti, punito con la sanzione pecuniaria fino a 500 quote.
[13] Frode informatica aggravata dalla realizzazione di un trasferimento di denaro, di valore monetario o di valuta virtuale, punito con la sanzione pecuniaria fino a 500 quote.
L’introduzione di tale delitto nel catalogo dei reati-presupposto, ex art. 25-octies.1 nel D. Lgs. 231/2001, ha comportato l’estensione della responsabilità da reato degli enti anche ai casi in cui la frode informatica sia commessa nei confronti di privati – limitatamente ai casi di realizzazione di un trasferimento di denaro, di valore monetario o di valuta virtuale –.
Ed invero, prima di tale innovazione legislativa, la responsabilità degli enti per frode informatica era prevista dall’art. 24 del D. Lgs. 231/2001 nei soli casi di reato commesso in danno dello Stato, di altro ente pubblico o dell’Unione Europea (Sul punto, cfr. M. H. Schettino, Nuovi reati presupposto nel catalogo 231: frodi e falsificazioni dei mezzi di pagamento diversi dai contanti, in Il Sole 24 Ore Norme e Tributi, 18 gennaio 2022; F. Ruggeri, op. cit.)
[14] In particolare, l’entità della sanzione pecuniaria applicabile varia a seconda che il delitto sia punito con la reclusione inferiore (sino a 500 quote) o non inferiore (da 300 a 800 quote) ai dieci anni.
[15] Sul punto, G. Pestelli, Riflessioni critiche sulla riforma dei reati di ricettazione, riciclaggio, reimpiego e autoriciclaggio di cui al D. Lgs. 8 novembre 2021, n. 195, in Sistema Penale, 12/2021, pag. 49-50.
[16] Nel dettaglio, le modifiche possono essere sintetizzate come segue:
A) all’art. 648 c.p. (ricettazione), che già prevedeva come reati presupposto tutti i delitti, anche nella forma colposa,
· ampliamento dei reati presupposto alle ipotesi contravvenzionali, introducendo un nuovo comma 2 relativo alla pena (reclusione da 1 a 4 anni e multa da 300 a 6000 euro) per il caso in cui il fatto riguardi denaro o cose provenienti da contravvenzione punita con arresto superiore nel massimo a un anno o nel minimo a sei mesi,
· nuovo comma 3 relativo all’aggravamento di pena nel caso in cui il fatto è commesso nell’esercizio di un’attività professionale;
· integrazione dell’ipotesi di particolare tenuità (spostata al nuovo comma 4) con una distinzione a seconda che il fatto riguardi denaro o cose provenienti da delitto (reclusione sino a 6 anni e multa sino a euro 1000) o da contravvenzione (reclusione sino a 3 anni e multa sino a euro 800);
· modifica del comma 3 (divenuto comma 5) circa l’applicazione delle disposizioni sulla ricettazione – già richiamate dagli artt. 648-bis, 648-ter e 648-ter.1 c.p. – ai casi in cui l’autore del reato (e non più delitto) presupposto non sia imputabile o punibile oppure manchi per esso una condizione di procedibilità.
B) all’art. 648-bis c.p. (riciclaggio),
· ampliamento dei reati-presupposto ai delitti colposi, mediante soppressione al comma 1 della locuzione “non colposo”;
· ampliamento dei reati-presupposto alle contravvenzioni introducendo, con un nuovo comma 2, un’ipotesi di pena attenuata (reclusione da 2 a 6 anni e multa da 2.500 a 12.500 euro) per il caso in cui il fatto (di sostituzione, di trasferimento o di compimento di operazioni volte ad ostacolare l’identificazione della loro provenienza illecita, e non più delittuosa) riguardi denaro, beni o altre utilità provenienti da contravvenzione punita con l’arresto superiore nel massimo a un anno o nel minimo a sei mesi.
C) all’art. 648-ter c.p. (impiego di denaro, beni o altre utilità), che già prevedeva come reati presupposto tutti i delitti, anche nella forma colposa,
· ampliamento dei reati-presupposto alle contravvenzioni introducendo, con un nuovo comma 2, un’ipotesi di pena attenuata (reclusione da 2 a 6 anni e multa da 2.500 a 12.500 euro) per il caso in cui il fatto (di impiego in attività economiche o finanziarie) riguardi denaro, beni o altre utilità provenienti da contravvenzione punita con l’arresto superiore nel massimo a un anno o nel minimo a sei mesi.
D) all’art. 648-ter.1 c.p. (autoriciclaggio) che già presuppone la commissione in proprio o in concorso del reato-presupposto,
· ampliamento dei reati-presupposto ai delitti colposi, mediante soppressione al comma 1 della locuzione “non colposo”;
· ampliamento dei reati-presupposto alle contravvenzioni introducendo, con un nuovo comma 2, un’ipotesi di pena attenuata (reclusione da 1 a 4 anni e multa da 2.500 a 12.500 euro) per il caso in cui il fatto (di impiego, sostituzione, trasferimento in attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative) riguardi denaro, beni o altre utilità provenienti da contravvenzione punita con l’arresto superiore nel massimo a un anno o nel minimo a sei mesi;
· trasformazione della circostanza attenuante speciale di cui al precedente comma 2 (relativa alla diminuzione di pena da 1 a 4 anni in caso di provenienza da delitto non colposo punito con la reclusione inferiore a 5 anni) con una circostanza attenuante comune – posta al nuovo comma 3 per il caso che il denaro, i beni o le altre utilità provengano da delitto (non più “non colposo”) punito con la reclusione inferiore a 5 anni;
· sostituzione con “art. 416-bis.1 c.p.” (Circostanze aggravanti e attenuanti per reati connessi ad attività mafiose) – del vecchio comma 3, ora comma 5 – del riferimento all’articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, e successive modificazioni.
E) estensione della giurisdizione italiana per i fatti di ricettazione e autoriciclaggio commessi dal cittadino italiano all’estero.
[17] Il D. Lgs. 195/2021 non è intervenuto – come da indicazioni delle Commissioni Giustizia di Camera e Senato – per «introdurre una normativa che possa adeguare gli strumenti di controllo e di repressione dei reati in riferimento alle cripto-valute, che analogamente ad altri beni possono costituire condotte di riciclaggio».
Nondimeno, l’interpretazione giurisprudenziale più recente pare consentire di ricondurre i concetti di valute virtuali o cripto-valute a quelli di “cose, beni o altre utilità” di cui agli artt. 648, 648 bis, 648 ter, 648 ter.1 c.p. (non al concetto di denaro, non avendo esse “corso legale”), (sul punto, cfr. G. Pestelli, op. cit., pag. 60-61).
[18] Sul punto, F. Ruggeri, op. cit.
[19] Sul punto, M. H. Schettino, op. cit.
[20] G. Checcacci – L. Ponzoni, Fattispecie “riciclatorie” e modelli “231. Tra massimalismo e minimalismo preventivo, in Discrimen, 25 gennaio 2022, pag. 8-10.
